Legal

Ação Civil Pública – Ministério Público – Demanda Intentada contra o Município – Promoção de Infraestrutura Urbana e Acessibilidade em Determinado Bairro da Urbe – Improcedência – Ofensa ao Princípio da Igualdade – Obras – Reserva do Possível – Inadmissibilidade da Interferência do Judiciário no Executivo – Separação dos Poderes

É improcedente a ação civil pública intentada pelo Ministério Público contra o Município cujo pedido seja a promoção de infraestrutura urbana e acessibilidade em determinado bairro da urbe, não somente pela ofensa ao princípio da igualdade, tendo em vista a pretensa condenação em realização de melhorias em local específico, mas também pela impossibilidade de o Judiciário invadir assunto ou matérias que não sejam de sua competência, principalmente quando diz respeito a obras, o que exige a análise de todo um contexto, “em especial a realidade e a possibilidade financeira da [comuna], devendo-se observar a reserva do possível”.

TJMS – ApCv nº 2011.015177-20000-00 – 5ª Turma Cível – Rel. Desembargador Júlio Roberto Siqueira Ardoso – Publ. em 19.7.11.

Quem já conversou comigo sobre trabalho por mais de cinco minutos sabe que sempre costumo dizer que os advogados, mais que o direito, precisam conhecer é a língua portuguesa. Sem o pleno domínio da escrita não há conhecimento de lei que salve quem quer que seja. É preciso saber se expressar, explanar e convencer. E a ferramenta que temos à mão é nada mais, nada menos, que a própria linguagem…

E eis que então encontrei esse texto na edição nº 62 da revista Visão Jurídica – que vai exatamente ao encontro desse meu posicionamento.

Leiam. Vale a pena.

O papel da linguagem no Direito

LILIAN DAMASCENO

O bom exercicio do da advocacia demanda domínio da língua portuguesa pelo profissional

No mundo jurídico, tudo se faz por meio da linguagem: a recriação dos fatos se dá por escrito, bem como o direito no qual se fundamenta o processo.

Uma disputa judicial se trava a partir da descrição e construção que os advogados fazem para o juiz acerca daquilo que ambas as partes entendem como fatos narrados, descritos e devidamente provados de acordo com a lei, em prazos determinados e por meio de fórmulas legais.

Tudo isso ratifica a ideia de que o domínio dos fundamentos da comunicação e da língua portuguesa é da essência do trabalho do advogado, pois é somente pelo bom uso da linguagem que este poderá exercer a profissão de defender os interesses de seus clientes. Assim, tem-se que o advogado é antes de tudo um profissional da comunicação.

A relação do profissional que atua na área jurídica com a linguagem é muito mais complexa do que a dos outros profissionais. Para o profissional da área jurídica, tudo é linguagem: esse é o único instrumento de que ele dispõe para tentar convencer, refutar, atacar ou defender-se. Também é na linguagem que se concretizam as leis, as petições, as sentenças ou as mais íntimas cláusulas de um contrato – que não passam, no fundo, de formas peculiares de textos que o profissional jurídico terá que redigir ou interpretar. O profissional do Direito, desse modo, precisa conhecer os principais recursos do idioma.

Isso exige que o profissional do Direito seja um usuário exímio da língua portuguesa. Além de dominar o indispensável vocabulário especializado, ele precisa conhecer todos os recursos expressivos do idioma, as sutilezas semânticas, as ramificações etimológicas que as palavras mantêm entre si e a variada gama de estruturas sintáticas que a língua desenvolveu para caracterizar ênfase ressalvas e atenuações, os chamados recursos linguísticos e estilísticos.

Cada universo profissional desenvolve uma linguagem própria, com características inconfundíveis, que todos os seus membros terminam naturalmente por adotar.

Esse vocabulário técnico, criado dentro do âmbito de cada profissional é importantíssimo para evitar as confusões de sentido tão comuns de coloquialidade, além de servir para deixar mais rápida e eficiente e comunicação entre os interlocutores especializados. A boa comunicação é uma necessidade básica na vida jurídica.

É na linguagem que se concretizam as leis, os códigos, as petições, as sentenças ou as cláusulas de um contrato – que não passam, no fundo, de formas peculiares de textos que o profissional jurídico terá que redigir ou interpretar. O profissional do Direito, desse modo, precisa conhecer os principais recursos do idioma.

Os tradicionais conceitos de que a petição inicial limita a sentença e de que as razões do recurso restringem o acórdão mostram claramente que toda e qualquer oportunidade de falar nos autos deve ser aproveitada. Tão importante quanto dominar tais conceitos do processo é aplicá-los com eficiência, não deixando dúvidas quanto à extensão da inicial ou das razões do recurso.

O uso da má linguagem é duramente punido em juízo. O advogado pode perder o processo, obter apenas parte do que pediu, alcançar resultado diferente do que esperava ou nem sequer ser compreendido. Não há uma segunda chance, pois a coisa julgada é imutável.

Diante disso, espera-se que o profissional do Direito seja um usuário privilegiadíssimo da língua portuguesa, visto que a justiça e o Direito materializam-se por meio da linguagem.

Podemos afirmar, portanto, que sem linguagem não há justiça nem direito. É por meio da linguagem que os usuários do contexto jurídico solicitam, respondem, narram, descrevem, explicam, opinam e decidem. O uso correto e adequado do idioma não é apenas um dos vários instrumentos de trabalho valiosos para o advogado, como são a capacidade de argumentação, o poder de síntese, o conhecimento do Direito, a cultura geral e o bom senso; ele é o elemento essencial, fundamental, podendo ampliar os efeitos dos demais ou, se ausente, diminuí-los sensivelmente.

Dominar a língua portuguesa para expressar-se com clareza e eficiência é o principal fundamento da profissão do advogado. Não basta ter razão, é preciso saber dizê-la.

Tão pouco tempo disponível e centenas de livros para ler…

Honorários de sucumbência têm caráter alimentar

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os honorários de sucumbência têm caráter alimmentar e, por isso, merecem tratamento equivalente ao dos créditos trabalhistas no que diz respeito ao seu pagamento pela parte devedora. O entendimento da 3ª Turma diverge das recentes decisões da 1ª e 2ª Turmas.

A decisão foi proferida em ação de execução de honorários advocatícios sucumbenciais, na qual a União pleiteava preferência com fundamento no artigo 286 do Código Tributário Nacional *. O advogado, contrapondo-se à pretensão da União, alegou que a natureza alimentar da verba honorária a equipara aos salários, de forma que a preferência não se justificava.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, é possível que uma verba tenha caráter alimentar ainda que seja incerto e aleatório o seu recebimento. Como exemplo, ela citou as gratificações com base em metas, participações nos lucros (sem acordo ou convenção coletiva), diárias e comissões, verbas que têm natureza salarial.

Para ela, acontece o mesmo com os honorários de sucumbência: o advogado contratado para atuar num processo cobra um valor fixo inicial, mais a eventual sucumbência, para o caso de vencer o pleito, o que representaria adicional aleatório. A ministra lembrou ser comum o advogado formar uma “reserva de capital” quando recebe os honorários de sucumbência, economia que depois utiliza por vários meses até que outras causas em andamento lhe rendam uma nova reserva, razão pela qual as verbas sucumbenciais, para a grande massa dos advogados, fazem parte do seu sustento.

De acordo com o voto da relatora, a inexistência de relação de emprego entre advogado e cliente não influi no caráter alimentar da verba honorária, já que o salário de um empregado é protegido por lei porque representa sua fonte de sustento, não porque há subordinação. A ministra ressaltou ainda que, dada a natureza alimentar dos honorários de sucumbência, eles podem ser considerados “créditos decorrentes da legislação do trabalho”, o que os privilegia sobre os créditos tributários.

Votaram com a relatora os ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito. O ministro Ari Pargendler foi voto divergente.

Jornal do Advogado – OAB/SP – Ano XXI – nº 297 – Agosto de 2005

* Nota: Com certeza houve um erro de transcrição por parte do jornal, pois o CTN não tem um “artigo 286″; muito provavelmente deve se referir ao artigo 186, o qual determina: “O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho.”

Tirinha do dia:

LEI Nº 9.609, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.

(…)

Art. 2º.

(…)

§ 4º. Os direitos atribuídos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes.

A. Resumindo: essa lei também protege os programas feitos lá fora, DESDE QUE o país de origem do programa também proteja os nossos em situação idêntica, ou seja, em solo brasileiro. Se a legislação de determinado país tiver cláusula semelhante a esta, então os programas feitos pelo povo desse país também serão protegidos em solo brasileiro.

Não significa necessariamente que a norma pátria recepciona a legislação alienígena (é esquisito, mas é esse o nome), mas que em igualdade de condições haverá reciprocidade de tratamento.

Enfim, não adianta trazer aquele “programinha” escondido na mala de viagem, ou mesmo (mais óbvio nos dias de hoje) fazer o download pela Internet diretamente de um site do outro lado do mundo que, ainda assim, os direitos do criador desse programa podem estar resguardados pela nossa própria legislação…

LEI Nº 9.609, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.

(…)

Art. 2º.

(…)

§ 3º. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.

A. Bem-vindo ao velho oeste: quem reclamar primeiro é dono! Mas falando sério: esse artigo é um avanço, pois a lei anterior definia uma série de procedimentos para registro de programas, normalmente em órgãos que não duravam mais que uma gestão presidencial. Na prática, entretanto, numa eventual disputa judicial torna-se difícil comprovar a legitimidade da autoria, ficando praticamente a cargo do juiz aceitar ou não as provas apresentadas.

Esse parágrafo meio que repete o contido no artigo 18 da Lei de Direitos Autorais no capítulo que trata do registro das obras intelectuais: “A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”.

No caso da Internet, por exemplo, o fato de se disponibilizar uma página não significa que o autor estaria cedendo seus direitos autorais. Ainda que omisso o autor, isso não implica necessariamente que ele tenha cedido seus direitos.

LEI Nº 9.609, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.

(…)

Art. 2º.

(…)

§ 2º. Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

A. Segundo o artigo 5º da Lei nº 9.610/98, publicação é “o oferecimento de obra literária, artística ou científica ao conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo”.

Creio que uma melhor interpretação da palavra “publicação” seria utilizá-la como “divulgação” – até porque é difícil para qualquer autor definir o momento da criação de um programa. Isso porque aquele pedacinho de código mágico que o torna exclusivo e, por isso mesmo, passível de proteção pela Lei, pode ter sido elaborado em um rompante de criatividade, e todo o restante desenvolvido no decorrer de anos. Assim, se o programa não for divulgado, como se vai definir o momento em que foi criado? E divulgado, nesse caso, já em sua forma final, pronto para uso, pois não necessariamente distribuir o código-fonte (sem compilação) irá garantir a sua pronta compreensão pelo público.

Também, nesse parágrafo, temos a questão do prazo de proteção: cinquenta anos! Ora, gerações inteiras de computadores nasceram e morreram num período como esse. Antes tivessem mantido o prazo definido na lei anterior – de vinte e cinco anos – que mesmo assim também considero exagerado. Uma vez mais acho que faltou um pouco de bom senso, pois após alguns anos de mercado (cinco? dez?) normalmente um programa acaba ficando obsoleto. Talvez fosse mais interessante definir que após um determinado tempo os programas obsoletos se tornassem de domínio público, prontos para serem “dissecados” pelas novas gerações de programadores, os quais poderiam aprender com os erros e acertos do original. Só para efeitos de comparação: ainda que a obra literária de um renomado autor, como Júlio Verne, por exemplo, possa ser considerada importante e render frutos após mais de um século de sua criação, com certeza o mesmo não poderá se dizer de um programa já obsoleto como o Sistema Operacional MS-DOS versão 3.30 (duvido que daqui a cinquenta anos alguém seria capaz de ainda utilizá-lo).

LEI Nº 9.609, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.

(…)

Art. 2º.

(…)

§ 1º.Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

A.Difícil… Esse parágrafo vai meio que contra o disposto no caput, ou seja, primeiro se diz que a proteção dada aos programas de computador é a mesma da Lei de Direitos Autorais, depois se exclui o tópico relativo aos Direitos Morais (art. 24 da Lei 9.610/98).

Note-se que não se trata meramente de reivindicar seu direito como autor à eventual e ilegal distribuição de cópias não-autorizadas, mas somente quando restem prejudicadas sua honra ou reputação. Da mesma maneira que a mensuração de eventual dano moral é extremamente subjetiva, é complicado avaliar como a “honra” ou a “reputação” do autor foram afetadas por alguma alteração no código do programa.

Ademais, do ponto de vista prático, e considerando a emaranhada e indevassável selva bur(r)ocrática que circunda não só o judiciário, como também seus órgãos preventivos e repressivos (polícias civil e militar), seria extremamente difícil um autor exercer plenamente os direitos que lhe são conferidos pela Lei.

Daí a grande importância de que os autores procurem salvaguardar seus direitos já no nascimento do software. Sei, por experiência própria, que é muito difícil para o técnico ter esse tipo de preocupação ao desenvolver um software, qualquer que seja, porém somente com regras bem definidas desde o início de eventual prestação de serviços nessa área é que poderão segura e inequivocamente reivindicar futuramente seus direitos de paternidade.

Então, caros desenvolvedores, é imprescindível reduzir a termo os anseios e expectativas, assim como os direitos e obrigações sempre que vierem a desenvolver um software. Em outras palavras, caso se trate de desenvolvimento próprio, registre; caso se trate de desenvolvimento para terceiros, elabore um belo de um contrato.

LEI Nº 9.609, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.

(…)

CAPÍTULO II

DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS DE AUTOR E DO REGISTRO

Art. 2º. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

A. O caput trata especificamente do artigo 7º da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, a qual em seu todo representa uma colcha de retalhos tão grande que seria merecedora de uma análise à parte só para ela. Aliás aqui temos justamente o fortalecimento da idéia já colocada com relação ao artigo 1º, ou seja, de que a base fundamental para a elaboração desta lei foi a equiparação dos direitos advindos da criação de um software àqueles oriundos de obras literárias.

Assim, em que pese a Lei do Software conter alguns dispositivos senão revolucionários ao menos extremamente coerentes, peca em outros pontos, ao manter um posicionamento considerado por muitos autores como retrógrado, talvez por falta de informação ou mesmo de ousadia do legislador brasileiro, o qual preferiu se manter fiel a alguns pontos já consagrados do que efetivamente inovar a legislação.

Bem, a pergunta então seria: E qual é o regime de proteção conferido às obras literárias?

É o direito do autor em si. A proteção de que trata é aquela dada sobre a obra imaterial originária da criação de determinado indivíduo. No caso, a originalidade é o requisito básico para as obras protegidas pelo direito do autor. E essa originalidade deve ser analisada do ponto de vista subjetivo vinculado à própria pessoa do autor.

Newton Silveira, em seu livro A propriedade intelectual e a nova lei da propriedade industrial, 1996, Ed. Saraiva, p.14-15, traz uma interessante colocação acerca dos fundamentos do direito de autor. Vejamos:

“Todo homem possui em maior ou menor grau um potencial criativo. Ao exercer sua criatividade, ele acresce o mundo de coisas novas, cujo surgimento se deve a ele, a uma operação de caráter intelectual que resulta em uma nova realidade que vem enriquecer o mundo dos homens, a ampliar seus limites.

Fundamentalmente, o trabalho criativo é de um só tipo, seja no campo das idéias abstratas, das invenções ou das obras artísticas. O que se protege é o fruto dessa atividade, quando esta resulta numa obra intelectual, ou seja, uma forma com unidade suficiente para ser reconhecida como ela mesma. O fundamento do direito sobre tais obras se explica pela própria origem da obra, do indivíduo para o mundo exterior. A obra lhe pertence originalmente pelo próprio processo de criação; só a ele compete decidir revelá-la pondo-a no mundo, e esse fato não destrói a ligação original entre obra e autor.”

Temos então que é esse o mesmo direito que tutela o software, de caráter personalíssimo, vinculado precipuamente à originalidade da criação e relacionando-a ao seu criador, sem o qual jamais viria a existir.

(Quarta chuvosa)

Alguns anos atrás, mais especificamente em agosto de 1999, eu resolvi tecer alguns comentários acerca da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, carinhosamente conhecida como “Lei do Software”. Minha opinião da época pode ser encontrada no Ctrl-C nº 00.

Passados tantos anos resolvi dar uma revisada nesse texto, procurando atualizá-lo e incrementá-lo um pouco mais (e, em determinados pontos, até rever meu posicionamento anterior). Vou tentar seguir com um trabalho de formiguinha, com um artigo por dia, diariamente, todo dia que eu atualizar esta página…

Vejamos:

LEI Nº 9.609, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

A. Nada de novo aqui: simplesmente é a definição de software. Acho que poderia ter sido feita de maneira mais simples, algo como: “software é a sequência de comandos logicamente organizados e ordens que fazem com que o computador, ou dispositivo nele baseado, execute as tarefas desejadas”. Normalmente a legislação brasileira teima em pecar pelo excesso – vejam só: “suporte físico de qualquer natureza”, numa análise extremista acabaria por significar que os livros contendo descrições de programas também poderiam ser interpretados como veículo de contenção de softwares…

Como bem lembrado por Tarcísio Queiroz Cerqueira em seu texto “Comentários à Nova Lei do Software”, essa concepção de “suporte físico” remonta ao século XVIII, tendo sido herdada dos Direitos de Autor, e vem a proteger a expressão da idéia em si, desde que a mesma seja contida ou gravada em um suporte físico (“corpus mechanicus”), tais como obras literárias, fotografias, pinturas, etc.

Existem aqueles que defendem a idéia de que essa concepção seria um fato complicador na interpretação dos direitos do autor na área de informática, posição com a qual não concordo. Ora, sem o hardware (o meio físico), o programa de computador é inócuo. A idéia original a ser tutelada deve ter sua eficácia demonstrada através da efetiva aplicação no mundo fático. Quer seja de forma digital, quer seja de forma analógica (vem-me à lembrança os teares que possuíam cartões perfurados para seleção das diversas cores de fios, e que, de um modo ou de outro, acabaram servindo como base aos modernos computadores… mas isso é outra história!). Assim, ainda que num primeiro momento o texto da lei dê a impressão de pecar pelo excesso, entendo que é compatível com uma correta definição de programa de computador – ou software.

Aliás, particularmente não entendo o porquê de tanta relutância à adoção de certos anglicismos. Principalmente quando muitas das palavras utilizadas já fazem parte de nosso dia-a-dia. O termo “software” consta, inclusive, no próprio Dicionário Aurélio, que traz a seguinte definição:

[Ingl., voc. cunhado por analogia com hardware (q. v.), de soft, 'macio', 'mole' + ware, 'artigo', 'utensílio'.]
S. m. Inform.
1.Em um sistema computacional, o conjunto dos componentes que não fazem parte do equipamento físico propriamente dito e que incluem as instruções e programas (e os dados a eles associados) empregados durante a utilização do sistema.
2. Qualquer programa ou conjunto de programas de computador.
3. P. ext. Produto que oferece um conjunto de programas e dados para uso em computador:
[Tb. se usa sem flexão do pl., tal como em ingl.]

Uma parte interessante contida na definição de programa de computador – ah, vamos lá, software! – é a que consta mais para o final do artigo, pois vem a dar a devida proteção também para instruções contidas em quaisquer outros tipos de suporte, e não somente no computador. Qual a importância disso? Ora, se o seu carro possui um módulo computadorizado, este somente funciona ante as instruções pré-determinadas constantes “dentro” desse módulo, e essas instruções tiveram que ser criadas por alguém e, diante da definição legal, também são consideradas software. Ou seja, em tese o criador dessas instruções tem o seu direito autoral resguardado.

Daí a relevância do legislador pátrio não ter fixado que poderia ser considerado software somente as instruções vinculadas a computadores (ao contrário do que encontramos, por exemplo, na legislação européia e norte-americana). No direito brasileiro, a concepção de software passou a ser MUITO mais abrangente, tutelando de uma forma global toda e qualquer rotina criada visando o processamento de informações.

Tirinha do dia:

Alguém lembrou de olhar para o céu nestas últimas noites e ver a LUA CHEIA LINDA que está pairando sobre nós???

Bem, vamos aos negócios. Para quem ainda não sabia, existe uma ação correndo desde 27/NOV/2001, cujo objeto é a suspensão da necessidade de “contratação de provedor de conteúdo junto com um provedor de acesso em banda larga”. Resumindo: se você já contratou o Speedy, pra que teria que pagar – também – um provedor?

Essa ação teve seu desfecho no último 09/FEV, quando se deu o trânsito em julgado junto ao STF (Supremo Tribunal Federal). A decisão anterior tinha dado procedência ao pedido, mas a TELESP entrou com um agravo de instrumento (nº 494965), ao qual foi negado seguimento. Está tudo lá em http://www.stf.gov.br para quem quiser ver…

A notícia é interessante no sentido que abre uma jurisprudência para todos os demais mortais que desejarem se beneficiar dessa decisão, ajuizando ações por conta própria. Infelizmente a decisão judicial não é extensiva a todos os casos, pois a ação não foi intentada especificamente para defesa dos interesses difusos da coletividade.

Outros detalhes no site da Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido – ABUSAR, em http://www.abusar.org.br.

Nihil actum reputans si quid quid superesset agendum

Sim, isso é latim. Numa (livre) tradução significa mais ou menos “considerar nada feito se restar algo a ser executado”. Ou seja, se você não fez TUDO que tinha que fazer, então é melhor considerar que não fez nada.

Eu costumava tentar pautar minha vida com esse lema… Mas, como diz a música, hoje já não sou mais tão criança a ponto de saber tudo…

Pra que esse comentário? Simples. Com a idade uma das coisas que aprendi (a duras penas) é que não adianta. SEMPRE vai faltar alguma coisa a ser feita. Esse próprio site é o mais perfeito reflexo disso, pois às vezes eu consigo “dar um gás” e ampliá-lo bastante, já por outras vezes passo um boooooom tempo sem dar sinal de vida. Um pouco disso é disciplina (ou falta de), outro tanto é querer sempre expor algo interessante – e quem já se lançou na dura arte de escrever sabe que a inspiração não é uma constante na vida de ninguém.

E, ainda, minhas obrigações profissionais, partidárias, advocatícias, paternais e conjugais (não necessariamente nessa ordem…) têm preferência sobre todas as demais. Mas isso não significa um abandono, nem tampouco um até logo. Somente que tenho que rever minhas prioridades…

Bão, mas falemos de direito!

Há algum tempo atrás comentei aqui sobre a Telefônica e a forma de cobrança de suas contas. É ÓBVIO que isso virou um tipo de febre entre muitos advogados, que conseguiram compilar uma meia dúzia de informações (na maior parte via Internet) e agora estão entrando com ações coletivas. Até mesmo a OAB-SP está “estudando” entrar com uma ação desse tipo visando beneficiar seus associados.

Nada contra, mas sempre prefiro ter bastante certeza de onde estou pisando antes de me lançar em qualquer empreendimento (coisas de taurino). Mas afinal, o que cargas d’água vem a ser tudo isso?

Tratam-se de ações judiciais que, dentre outros nomes pomposos, podem levar o seguinte: “Ação Ordinária Declaratória de Nulidade, c/c Repetição de Indébito, com Pedido Liminar de Antecipação de Tutela”. Só pelo nome temos três propostas: 1. a declaração de nulidade da cobrança da taxa referente a assinatura básica do terminal telefônico; 2. a devolução das quantias já pagas a esse título; e 3. que seja de imediato determinado pelo juiz que se suspenda a cobrança da taxa enquanto a matéria estiver sendo discutida em juízo.

O fundamento legal para esse tipo de ação seria: Lei Geral de Telecomunicações, art. 5º; Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, incisos VII e VIII, art. 39, incisos I, IV e V, art. 42, parágrafo único, art. 43, caput e § 1º, art. 51, inciso IV, e § 1º, III; Resolução da Anatel nº 85, de 30 de dezembro de 1988, art. 3º, inciso XXI; Portaria da Secretaria Nacional de Comunicações nº 216, de 19 de setembro de 1991; Constituição Federal, art. 21, inciso XI; Lei 9472, de 16 de julho de 1997, art. 103 e parágrafos; Código Tributário Nacional, art. 79, inciso I, alínea “b”; Código de Processo Civil, art. 273, 319 e 798; Código Civil, art. 876.

UFA!

É lógico que isso é o básico, pois cada artigo consultado nos remete para inúmeros outros…

Já a matéria da ação em si, resumidamente, diz respeito ao fato de que a Telefônica não poderia efetuar a cobrança de taxa referente a assinatura básica do terminal telefônico, uma vez que não há prestação de qualquer serviço específico pela concessionária que justifique tal cobrança. Muito pelo contrário, pois para qualquer serviço (adicional) que você venha a utilizar, até pra respirar do seu lado da linha, há necessidade de se pagar alguma tarifa.

Assim, não seria cabível a cobrança por um serviço que não utilizamos, posto que todas as ligações são tarifadas. Não há previsão legal ou contratual para essa cobrança. Desse modo as ações judiciais visam não só barrar essa cobrança, como também fazer com que a Telefônica devolva os valores já pagos.

E, nos dias de hoje, quem é que não vai correr atrás de uma possibilidade de receber um dinheirinho?…

Taís Fuoco, do Infonews

Quinta-feira, 5 de agosto de 1999 – 15h26

O provedor de acesso à Web Greco Internet recebeu uma notificação extrajudicial da Telefônica exigindo que ele desative o site www.telefonica.com.br e o endereço eletrônico info@telefonica.com.br, sob pena de detenção de 3 meses a um ano.

A operadora de telefonia alega que depositou a marca Telefônica no INPI e que está defendendo sua marca no território nacional amparada pelo artigo 6º da Convenção da União de Paris.

O artigo afirma que a marca notoriamente conhecida é protegida independente de registro no País.

O site foi criado por Carlos Greco, diretor da Greco Internet, para reunir reclamações de usuários contra os serviços telefônicos prestados pela operadora.

Diante do impasse, Greco entrou com uma ação contra a Telefônica na 29ª Vara Cível, já que ele obteve registro do site na Fapesp em novembro passado e afirma que não há direito de marcas e patentes na Internet.

O juiz determinou hoje a data da audiência de conciliação entre as partes, que será no dia 30 de setembro.

A Telefônica informou, através de sua assessoria de imprensa, que acatará a decisão do juiz, mas que está analisando o site e que, se verificar que há condutas que denigrem a sua imagem, irá tomar as medidas cabíveis.

Por causa do site de Greco, o endereço oficial da Telefônica na Web teve que ser o www.telefonica.net.br.

( Publicado originalmente no site do escritório
Rodrigues, Sanchez e Ribeiro – Advogados Associados, em abril/98 )

Artigo de minha autoria veiculado no exemplar nº 1 da Revista de
Assuntos Jurídicos do Município de São José dos Campos – triênio set/dez 1996

Há momentos, na história da humanidade, que alguma descoberta ou determinado evento, muda completamente o curso dos acontecimentos, dando um novo rumo ao futuro e um significado diferente ao passado. Assim se deu com a descoberta do fogo, com a invenção da moeda, com o advento da escrita, com a invenção da eletricidade, com a Revolução Industrial… Cada um desses eventos, a seu tempo, alterou o modo de vida na sociedade, forçando o ser humano a galgar mais um passo no caminho da evolução.

Estamos vivenciando mais um desses eventos – o desenvolvimento da Informática. Nunca em qualquer época um conceito atrelado a uma tecnologia se desenvolveu tanto e tão rápido. Em cerca de 20 anos o avanço qualitativo e quantitativo do mundo da informática quebrou tantas barreiras e deixou obsoleto tantos equipamentos, tecnologias e concepções como jamais visto.

A informática nasceu da idéia de o homem ser auxiliado em seus trabalhos rotineiros e repetitivos – em geral de cálculos e gerenciamento. Esse termo foi criado na França em 1962, e provém da contração das palavras Information Automatique (Informação Automática). Informática vem a ser o tratamento automático da informação através da utilização de técnicas, procedimentos e equipamentos adequados, tendo por base os computadores.

Computadores são equipamentos capazes de aceitar elementos relativos a um problema, submetê-los a operações pré-determinadas e chegar a um resultado desejado – a isso chamamos de Processamento de Dados. Somente após esse processamento obteremos resultados específicos, aos quais chamamos de Informação.

Os computadores, nesse sentido, já existem há décadas. Entretanto somente com o advento dos microcomputadores, popularizados pela tríade IBM/Microsoft/Apple, no começo dos anos 80, é que realmente o conceito de informática pôde ser aplicado em toda sua plenitude.

Porém não basta a existência de excelentes equipamentos (hardware) se não for viável a comunicação homem-máquina. Para que se estabeleçaa essa comunicação foram criadas sequências logicamente organizadas de comandos e ordens, objetivando o controle da máquina – os programas (softwares).

Para que um software seja executado num computador, deve ser escrito sob normas bem definidas e lógicas, cada passo sendo minuciosamente detalhado. Por isso, um programa aparentemente simples pode exigir milhares de instruções. A produção de software exige conhecimento técnico das máquinas bem como das regras e linguagens de programação.

Pela sua importância e alcance o software movimenta mundialmente bilhões de dólares, gera milhares de empregos e impõe sempre a exploração de novas fronteiras. Assim, quem cria software enfrenta o contínuo desafio de dominar esses instrumentos, para que eles captem as informações que as pessoas fornecem e exprimam as respostas da forma mais simples possível. Uma vez criado o software, os sistemas de comercialização disseminam esse conhecimento por meio de licenças de uso, cujas contratações permitem que as pessoas usufruam de seus benefícios, em troca da remuneração pelo direito autoral.

Conforme asseverou o Prof. Mario Losano, da Universidade de Milão, um dos maiores juristas europeus na especialidade da Informática Jurídica, em palestra proferida em novembro de 93 na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo:

“Outro problema que assume importância nos dias atuais ‚ sobre a propriedade intelectual do software, que na alternativa de ter seu direito de criação protegido, pode ser por meio do direito do autor, ou direito de propriedade industrial (patente).

A proteção por meio do direito do autor, estreitamente ligada aos direitos da personalidade, logo uma veia do direito civil, dá-se na identificação da presença da criatividade (elaboração da inteligência humana) e da comunicabilidade do produto, como no direito autoral. Também é protegido independentemente de registro ou depósito num órgão, já que a obra irregularmente publicada está igualmente sujeita ao direito moral de autor”.

Uma das maiores dificuldades enfrentadas pelos produtores e distribuidores de software em nosso país é a pirataria, prática de reproduzir ilegalmente programas de computador sem licença de uso. No Brasil a pirataria é uma das maiores do mundo: recentes levantamentos da ABES (Associação Brasileira das Empresas de Software) apontam que menos de 20% dos softwares em circulação têm origem legal. Mesmo protegido pela Lei 7646/87, que regulamenta a sua comercialização e pela legislação internacional de direito do autor, o software é objeto de violações constantes por parte de pessoas físicas e jurídicas.

Segundo a legislação vigente, são proibidas a reprodução, a comercialização, a importação ou mesmo a detenção em estoque de cópias de programas de computador feitas sem a devida autorização do titular dos respectivos direitos autorais. Para proteger seus direitos, a lei garante ao titular medidas de busca e apreensão de cópias ilícitas e indenização pela contrafação. Além disso, a lei define a pirataria de software como crime, sujeitando o infrator a pena de detenção de 6 meses a 2 anos, além de multa.

As razões para a ocorrência da pirataria de software vão desde fins lucrativos até a falta de cuidado, o desconhecimento da lei e a falta de reconhecimento da importância de tratar o software como uma valiosa propriedade intelectual. Muitas pessoas pensam que a propriedade física do disquete lhes confere direitos de propriedade sobre os programas nele gravados. Outros acreditam que podem fazer tantas cópias quantos sejam os computadores que possuam. Existem os que assim agem deliberadamente, para economizar custos. Há, ainda, aqueles que visam o lucro puro e simples, dedicando-se à comercialização de cópias piratas, ou aqueles que simplesmente praticam a pirataria confiando na impunidade.

Cabe destacar que a pirataria é apenas uma das poucas figuras delituosas na  área de informática que foram tipificadas pela legislação. Podemos chamar de Crime Informático qualquer conduta ilegal, não ética, ou não autorizada que envolva processamento automático de dados e/ou a transmissão de dados (“Computer related criminality: analysis of legal police in the OECO”, Area, ICCP, 1984). Assim, atitudes que jamais poderiam ter sido previstas no Código Penal de 1940 fazem parte hoje de nossa realidade, como, por exemplo, interceptação de transmissão de dados, encriptação/desencriptação de programas e a contaminação por vírus (programa ou fragmento de programa que, por meio de alguma manobra engenhosa, consegue ser executado no computador sem o conhecimento do usuário, provocando na maioria das vezes algum tipo de dano ou interferência no sistema).

Na própria seara jurídica, a cada dia, são implantadas novas tecnologias que visam colocar o computador a serviço do direito aplicado, utilizando os múltiplos recursos da informática na segurança e na agilização do andamento da justiça pública. Assim encontramos a existência de produtos e serviços on-line e off-line, conforme estejam sendo utilizados através da conexão a uma rede telefônica ou de programas instalados no próprio computador, quais sejam: sistemas de controle do andamento de processos, aplicativos que permitem a produção mais veloz de peças processuais, programas matemáticos que aceleram os procedimentos de cálculos judiciais, programas de comunicação que já permitem o interrogatório à distância, e até mesmo a popularização da Internet (rede de comunicação de dados que, por incrível que pareça, existe há mais de 30 anos). Esses são apenas alguns recursos que vêm a consolidar a existência de uma nova figura: a Informática Jurídica.

Essa figura visa a utilização da informática como instrumento que permite diminuir ou racionalizar o trabalho dos juristas, advogados e outros profissionais da área, compreendendo os sistemas de arquivo e documentação jurídica, a assistência nas tarefas administrativas de apoio e a construção de modelos para a compreensão do sistema jurídico.

É relevante, pois, destacar uma nova área no plano jurídico que tem a informática como objeto: o Direito Informático (Daniel R. Altmark, “Informática e Direito”, Depalma, Buenos Aires, 1987), que pode ser definido da seguinte forma: “é o conjunto de normas, princípios e instituições que regulam as relações jurídicas emergentes da atividade informática”.

Esse inédito conjunto de normas viria a abranger, por exemplo, o regime jurídico do software, o valor da prova feita por meio eletrônico, os contratos informáticos, o problema da privacidade, o tratamento do fluxo de dados entre fronteiras, os contratos internacionais, além de outras matérias do gênero. A aceitação desse novo diploma implicaria no reconhecimento da existência, também, do Direito Penal Informático, que viria a tipificar os crimes informáticos.

Assim, torna-se necessária a constante atualização do profissional da área jurídica, visando a fácil adaptação às evoluções do mundo da informática, para que tenham em mente que “treinamento e assessoria”, em informática, é vital para que possa se manter a competitividade e o dinamismo, facilitando o acesso a esse admirável mundo novo. Deve-se saber trabalhar com os recursos já existentes, conhecer as inovações implementadas e manter-se informado sobre as novas técnicas e equipamentos que, quase diariamente, vão surgindo.

Somente dessa maneira poderemos combater os crimes informáticos, crimes estes que, praticamente, não têm lei, doutrina e tampouco jurisprudência, mas que podem lesar interesses sociais relevantes. Com esse posicionamento nosso país poderá estabelecer uma política adequada de geração e de utilização de software e hardware, de sorte que a edição de lei especial que assim se defina é medida aconselhável para a definitiva erradicação das controvérsias existentes.