Arlei Rodrigues
Advogado militante no município de São José dos Campos
e integrante do escritório Rodrigues, Sanchez e Ribeiro
A questão da projeção do aviso prévio indenizado para efeitos de fixação do marco inicial do prazo prescricional para ajuizamento de reclamação trabalhista é matéria não definida de forma clara pela lei e por ser pouco discutida por nossa doutrina deixa ao advogado, quando a enfrenta, a missão mais árdua de sustentar a defesa dos interesses de seu cliente, seja ele trabalhador ou patrão.
Inicialmente deve ser observado que, conforme definição feita pelo mestre Amauri Mascaro Nascimento, “O aviso prévio é a denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final.” (Nascimento, Amauri Mascaro, Curso de direito do trabalho. 7a. ed., editora Saraiva, 1989. pag. 400).
Conforme previsto pela Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XXI, todo trabalhador urbano ou rural tem direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, observando-se sempre o prazo mínimo de trinta dias.
Portanto, todo contrato de trabalho por tempo indeterminado, para que seja rompido por vontade das partes, deverá ser precedido do aviso prévio mínimo de 30 dias, podendo, no entanto, tal período ser elastecido por vontade das partes observando-se o tempo de serviço prestado pelo trabalhador, mas, porém, nunca ser reduzido em razão da força legal imposta constitucionalmente.
Para efeitos de elasticidade do aviso prévio, geralmente o que ocorre é a fixação proporcional ao tempo de serviço em acordo coletivo fixado entre empregadores e empregados com a participação sindical, onde podemos exemplificar situações de um dia a mais de aviso prévio para cada ano trabalhado, um mês a mais de aviso prévio para cada cinco anos trabalhados e outras mais que respeitem a proporcionalidade do tempo trabalhado e que possam ser concedidas ou convencionadas.
Portanto, fixado pela lei ou por convenção coletiva o prazo de aviso prévio, caso tenha o empregador o interesse de rescindir de imediato o contrato de trabalho dispensando o empregado de seu cumprimento, deverá indenizar o período de aviso prévio devido.
A C.L.T. em seu artigo 487, § 1º, estabelece que o tempo de aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, sendo esta também a interpretação jurisprudencial pacífica estampada pela Súmula nº 5 do Tribunal Superior do Trabalho.
Como podemos observar, o fato do aviso prévio ser indenizado com a dispensa do trabalhador de seu cumprimento em serviço, não pode abreviar o termo final do contrato de trabalho, mesmo porque a legislação assim não permite, a fim de que não sejam suprimidos direitos que possam beneficiar o trabalhador e que tenham origem dentro do prazo de sua duração.
Isto ocorre porque a lei não permite a extinção imediata do contrato de trabalho sem a concessão do aviso prévio, ou ainda com a indenização e dispensa de cumprimento do mesmo, diante do que dispõe o art. 489 caput da C.L.T. que considera a rescisão efetivada somente após expirado o prazo do aviso prévio.
Partindo de tais imposições legais, evidente se aparenta que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da reclamação trabalhista deve ser considerado a partir do término de projeção do aviso prévio indenizado e não a partir da data de formalização do termo de rescisão do contrato.
Mesmo porque, admitida a hipótese contrária, violado estaria o prazo bienal fixado pela Constituição para o empregado reclamar eventuais direitos não adimplidos durante a duração do contrato de trabalho, senão vejamos:
Caso ocorrer de o empregado ser demitido sessenta dias antes da data base de sua categoria profissional onde será convencionada a concessão de reajuste salarial, e contar com prazo de aviso prévio indenizado de noventa dias – por força de convenção coletiva e observância da proporcionalidade prevista na Constituição Federal – logicamente não poderá entrar de imediato em Juízo para pleitear tal reajuste, mesmo porque ainda não fixado e portanto não exigível.
Em tal situação deverá o empregado esperar a efetivação da convenção coletiva e a concessão do reajuste para posterior cobrança, o que levará no mínimo o prazo de sessenta dias.
Se não fosse observada a projeção do aviso prévio nos termos como determina a lei, a espera feita pelo trabalhador na situação acima exemplificada lhe reduziria o prazo para ajuizamento da reclamação de dois anos para um ano e dez meses, já que o nascimento do direito de pleitear o reajuste se deu após dois meses de assinado o termo de rescisão do contrato de trabalho.
No entanto, repita-se, por força da lei, o prazo prescricional somente passará a fluir a partir do término da projeção do aviso prévio e o trabalhador deverá receber o reajuste concedido com todos os reflexos em seu contrato de trabalho, observando-se também todos os reflexos decorrentes de tal reajuste na rescisão já formalizada.
Atenta a tal situação, nossa melhor jurisprudencia não ignorou o problema e vem de maneira quase que uníssona acatando o entendimento que ousamos defender, como se vê a seguir:
“PRESCRIÇÃO – AVISO PRÉVIO – Ocorrendo dispensa imotivada com aviso prévio indenizado, o marco inicial da contagem do prazo prescricional começa a fluir a partir do último dia da projeção do respectivo aviso. Inteligência do art. 7º, inciso XXIV, letra “a”, da atual Carta Magna e do parágrafo 1º do art. 487 da CLT. Recurso conhecido e provido.” (RR-84759/93-9 – AC 4ª T. – 0904/94 – DJU 22/04/94 – Pág. 9085).
Rodrigues, Sanchez e Ribeiro – Advogados Associados, em junho/98 )